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A decisão do STF que legitima a terceirização de atividade fim e sua aplicação às Instituições de Ensino

October 25, 2018

O Supremo Tribunal Federal concluiu, no dia 30 de agosto de 2018, um julgamento histórico. Ao analisar o Recurso Extraordinário 958252 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324, proferiu decisão com repercussão geral cuja tese é: “É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

 

Na prática essa decisão suplanta a Súmula 331 do TST, que vedava a terceirização nas atividades-fim das empresas.

 

Esse julgamento, histórico, repita-se, gerou imediatamente alguns comentários no setor de educação superior que não condizem com a realidade e criou expectativas que devem ser avaliadas com cuidado.

 

Antes de discutir o reflexo da decisão nas atividades de educação, em particular, é importante destacar o quanto a perspectiva da economia se tornou relevante para o STF. Para constatar essa relevância basta observar alguns trechos dos votos:

 

O ministro Celso de Melo, decano da Corte, afirmou que a controvérsia sobre a terceirização gerava redução de competitividade entre as empresas e que: “O custo da estruturação de sua atividade empresarial aumenta e, por consequência, o preço praticado no mercado de consumo também é majorado, disso resultando prejuízo para sociedade como um todo, inclusive do ponto de vista da qualidade dos produtos e serviços disponibilizados” (frase retirada do site do STF).

 

No mesmo sentido, o Ministro Luiz Fux ressalta a relevância da tereirização como estratégia produtiva das empresas afirmando que é garantida pela Constituição e pode ser usada para: “fazer frente às exigências dos consumidores, minimizando o risco da atividade” (Portal de notícias G1). Nesse trecho de seu voto, o Ministro, claramente, trata da potencial eficiência da terceirização como um argumento no âmbito jurídico.

 

Já o ministro Roberto Barroso foi mais enfático quanto a necessidade de análise econômica: “Não se trata de uma questão de atividade meio ou de atividade fim, mas de saber se é bom para a lógica do negócio que determinadas atividades sejam prestadas por terceiros. Não é direito, é economia” (frase retirada das anotações de voto do ministro, divulgadas no site Migalhas).

 

Em contraponto, ainda argumentando por meio de uma abordagem típica da economia, a ministra Rosa Weber afirmou: “Na atual tendência observada pela economia brasileira, a liberalização da terceirização em atividades fim, longe de interferir na curva de emprego, tenderá a nivelar por baixo nosso mercado de trabalho, expandindo a condição de precariedade hoje presente nos 26,4% de postos de trabalho terceirizados para a totalidade dos empregos formais” (Portal de notícias G1).

 

No mesmo site, há afirmação do Minstro Dias Tófoli, atual presidente da Corte, que poderia ser considerada como uma análise macroeconômica: “É óbvio que isso não quer dizer que nós temos que ir à precarização das relações de trabalho, nem à desproteção do trabalhador. Mas é uma realidade econômica, social que perpassa todos os países industrializados do mundo, especialmente os industrializados. E o Brasil é um eles”.

 

A constatação do uso de argumentos econômicos é relevante, pois demonstra a importância da abordagem jus-econômica desse tipo de problema. Porém, a ausência da menção à estudos aprofundados sobre emprego e custos empresariais em face da terceirização deve também ser destacada.

 

Para termos mais clareza sobre essa situação é necessário aguardar a publicação da íntegra de todos os votos, até porque a discussão exposta acima não é fato isolado. Antes do STF, as Leis 13.429 e 13.467, ambas de 2017, já haviam regulamentado o tema da terceirização por meio da modificação da Lei 6.019/1974 e essa modfificação deve ter sido apreciada pelo Supremo Tribunal.

 

Desde já, entretanto, é possível afirmar que o uso de opiniões eventualmente baseadas em senso comum não seria propriamente uma análise econômica válida dessa intrincada questão jurídica. Portanto, decidimos fazer esse primeiro artigo, discutindo os argumentos fundados apenas no juízo popular. Em seguida, após divulgação dos votos, analisaremos todo o quadro jurídico.

 

1. Sobre o custo da terceirização de docentes

 

Incialmente, para contraditar o senso comum, é interessante dizer que há no mínimo um estudo importante demonstrando que nem sempre a terceirização importa em redução de custos/salários, e que essa redução varia ao longo do tempo.

 

O estudo conduzido por STEIN, ZYLBERSTAJN e ZYLBERSTAJN (1), publicado em 2017 concluiu, por exemplo, que: “...ocupações como Telemarketing e Limpeza oferecem remunerações menores aos terceirizados. Porém, ocupações como Segurança e Vigilância apresentaram salários maiores para os empregados terceirizados. Efeitos heterogêneos também foram encontrados quando se leva em conta a dimensão temporal. O diferencial ficou mais negativo, em relação aos terceirizados, de 2007 até 2012 e, a partir de então ele foi se reduzindo”. Diante dessa constatação é possível discutir se, de fato, a terceirização reduziria os custos das mantenedoras de IES.

 

Nesse sentido, justiça seja feita, nas anotações já divulgadas (2) do voto do Ministro Luiz Roberto Barroso está escrito: “Terceirizar não necessariamente implica reduzir custo, mas sim buscar maior eficiência. Nos serviços de tecnologia, por exemplo, a terceirização muitas vezes ocorre com aumento de custo, mas gera resultados positivos que superam tal aumento e, por isso, o justificam.” (p. 13). Nesse texto, diversas outras alegações similares são feitas, mas à exceção do autor best seller Yuval Noah Harari, apenas um estudo do IPEA é genericamente citado.

 

Neste estudo (3), ao lado de diversos textos que apontam a possibilidade de precarização das relações trabalhistas para diversas áreas, um dos artigos afirma que:

 

Quando focamos a análise em setores que utilizam mão de obra mais qualificada, percebemos que o fato de esse trabalhador estar ou não alocado em uma empresa terceirizadora de mão de obra pouco influencia em suas condições de trabalho: remuneração, jornada e tempo no emprego. Em alguns casos, até mesmo melhora sua remuneração, por exemplo. (REBELO et. all, p. 67 do livro citado (4))

 

Isto posto, é preciso dizer que a contratação de docentes terceirizados somente seria financeiramente vantajosa para as mantenedoras de IES se o docente pudesse receber menos quando contratado por meio de uma empresa prestadora de serviços, porém essa redução salarial gera impactos que transcendem as questões jurídicas.

 

A priori, essa redução geraria impactos negativos porque, certamente, gerará desestímulo para o profissional e, muito provavelmente, falta de engajamento dos docentes em relação ao projeto do curso e a missão institucional.

 

Essa falta de estímulo e a sensação de “não pertecimento” podem ser bastante graves se somadas ao fato de que os gestores da Instituição de Ensino perderiam parte de seu poder hieráquico direto em face do professor. Afinal, como trabalhador terceirizado, o docente não pode estar subordinado aos representantes do tomador de serviços e não há sequer relação personalíssima entre ambos.

 

Mesmo após a Lei 6.019/1974, que é clara quanto a ausência de vínculo de empregados terceirizados com a empresa tomadora (Art. 4º-A, § 2º), deve prevalecer o princípio básico de que o contrato de trabalho é um contrato-realidade, ou seja, uma relação jurídica que se sobrepõe às formalidades. Assim, o Judiciário analisaria não apenas os contratos de terceirização, mas a relação concreta, verificando se há subordinação jurídica e vínculo personalíssimo entre o docente terceirizado e a mantida/mantenedora de instituição de ensino, tomadora de serviços.

 

Na prática isso significaria que a IES e sua mantenedora não poderiam exigir, por exemplo, que um determinado docente comparecesse em um horário estabelecido e muito menos poderiam cobrar dele a entrega das notas ou a participação em eventos promovidos pela instituição. Tudo seria feito por meio da empresa prestadora de serviços.

 

Este impacto também já foi abordado pelo Ministério da Educação (MEC) e pelo Conselho Nacional de Educação (CNE).

 

No ano 2000, a Câmara de Educação Básica do CNE analisou a terceirização da oferta de disciplinas de ligua estrangeira e abordou o assunto da seguinte forma:

 

... Não é a relação trabalhista que determina a coerência de objetivos e de práticas educacionais e sim a elaboração de uma proposta pedagógica que os garantam.

 

O controle da qualidade dos planejamentos e das aulas que serão dadas aos alunos deve ser feito sempre. Impõe-se em relação aos professores pertencentes ao quadro de funcionários da instituição, que não devem, só por esse motivo, ficar confinados na sua sala de aula, sem relacionar-se com a proposta da escola ou sem serem supervisionados por ela. Do mesmo modo deverá ser feito caso se trate de professores ou funcionários de outra instituição com a qual a escola mantém parceria, convênio ou mesmo uma relação definida em contrato. Nesse último caso é exigência básica que esses professores “de fora” tenham a formação exigida pelo artigo 62 da Lei 9.394/96, que participem da elaboração da proposta pedagógica juntamente com os demais, ligados diretamente à instituição, e que seus planos de trabalho sejam coerentes com os princípios e o projeto pedagógico da escola.

[...] (Parecer CNE/CEB nº 32/2000)

 

Naquele momento, aparentemente, havia uma análise de que a terceirização, por si só, não era um problema, mas uma situação diferenciada que poderia ser gerida por mudanças no planejamento e na implementação da atividade educacional.

 

Anos depois, os órgãos reguladores do Sistema Federal de Educação voltaram a se manifestar sobre o assunto, desta vez por meio do MEC e da Câmara de Educação Superior. Apesar de ressalvar a possível regularidade de uma terceirização por meio de cooperativa, a Secretaria de Educação Superior do MEC expôs que: “esta Secretaria questiona sobre o real e necessário compromisso e envolvimento do corpo docente nos órgãos colegiados da Instituição e no desenvolvimento das propostas apresentadas no Plano de Desenvolvimento Institucional” (Parecer CNE/CES nº 271/2005) e diante desse posicionamento o CNE somente deferiu a autorização do curso após a faculdade se comprometer a contratar diretamente os professores.

 

Este novo posicionamento parece indicar que existem limites para a terceirização de docentes, pois aparentemente há uma diferença entre a terceirização de atividades mais específicas (ensino de ligua estrangeira, por exemplo) e a terceirização de todo o corpo docente.

 

Portanto, a efetiva redução de custos no caso da terceirização merece uma análise mais detalhada. Daí a existência de dúvida em quanto ao argumento lançado, por exemplo, pelos Ministros Celso de Mello e Luiz Fux. Além disso, cabe frisar a importância, às avessas, da afirmação de que a questão “não é direito, mas sim, economia”. Afinal, as novas relações produtivas no ambiente escolar não podem ser  analisadas apenas em face de sua viabilidade jurídica, antes de tudo, para mudar, as IES têm de se perguntar se a alteração é economicamente sustentável e viável em termos organizacionais.

 

2. Sobre o risco jurídico da terceirização de docentes

 

Outra questão relevante diz respeito a legalidade da contratação de docentes por meio da empresa prestadora de serviços. Esse tema, que efetivamente influi também nos custos, discutidos acima, merece antenção específica, pois o risco jurídico gera consequencias também perante os órgãos reguladores da educação no Brasil

 

A respeito da terceirização, a Câmara de Educação Superior do CNE, ao ser questionada sobre a forma de contratação de docentes na pós-graduação lato sensu, respondeu que não era de sua competência a: “especificação da forma de contratação dos professores nem definição dos critérios de sua contratação” (Parecer CNE/CES nº 146/2009). Esse seria um indicativo de que não cabe aos órgãos reguladores dicutir legalidade da tercerização.

 

Outra modificação importante ocorreu com a implementação dos novos instrumentos de avaliação, no final de 2017. Nos novos formulários a forma de contratação dos docentes não consta mais como requisito legal, o que reitera a posição exposta no parecer do CNE de 2009. Em paralelo, nos sistemas eletrônicos do MEC e da CAPES, a possibilidade de classificação dos docentes como “Celetistas”, “Estatutários” ou “Outros” parece também indicar uma tendência à separação entre direito do trabalho e regulação de educação.

 

Este contexto somado às manifestações do CNE trancritas no item anterior sobre engajamento de docentes terceirizados parece indicar que os órgãos reguladores não pretendem intervir nas novas relações trabalhistas, especialmente em casos específicos, como o ensino de língua estrangeira e a pós-graduação lato sensu.

Portanto, o risco jurídico na terceirização de atividades ligadas ao ensino parece resumir-se à esfera trabalhista, somente podendo ser questionada a relação entre tomadora de serviços e docentes quando há uma precarização evidente das relações laborais na academia.

 

3. Terceirização, pejotização e fraudes

 

Especificamente sobre a precarização das relações de trabalho em virtude da terceirização é necessário dizer que há uma relevante diferença entre a terceirização da atividade fim e o uso de professores contratados como pessoas jurídicas (situação comum na pós-graduação). Neste último caso, no qual as pessoas jurídicas são unipessoais ou apenas um grupo pequeno de docentes sem efetiva atividade empresarial, existe jurisprudência trabalhista contra a “pejotização”.

 

Tratada como fraude na Justiça do Trabalho, a pejotização é uma forma de dissimular a relação de trabalho, que pode ser desconsiderada quando há prestação de serviços com subordinação jurídica e pessoalidade por parte do sócio da empresa contratada.

 

Na pejotização existe ainda o problema tributário: ao contratar pessoas jurídicas para lecionar a mantenedora e os docentes obtêm uma redução de contribuição previdênciária e de Imposto de Renda, assim como o afastamento da parcela do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço que eventualmente seria paga a um empregado. Contudo, a fiscalização tributária não abre mão dessa cobrança. Nesse sentido, cabe destacar relevante caso julgado em 2016 (Processo nº 10680.722450/2010­89), em que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, CARF, decidiu condenar uma empresa tomadora de serviços que atua na área educacional ao pagamento de contribuições previdenciárias, mesmo após decisão da Justiça Trabalhista na qual não foi reconhecido o vínculo empregatício dos docentes pejotizados.

 

Portanto, é importante diferenciar terceirização da eventual situação de pejotização do corpo docente, visto que o segundo caso parece gerar mais risco.

 

4. Limites da terceirização de docentes

 

Diante dessas questões é possível afirmar que a terceirização de docentes não é tema simples. Quando uma IES escolhe um professor para determinada disciplina normalmente há um caráter personalíssimo e uma subordinação, no mínimo estrutural, que induz a uma potencial existência de vínculo trabalhista.

 

Por outro lado, existe a possibilidade de se contratar uma empresa altamente especializada em treinamento profissional, para ofertar um curso de pós-graduação ou ministrar cursos na modalidade EAD, por exemplo. Nesses casos a IES produz o projeto pedagógico em parceria e o serviço educacional, ou parte dele, é terceirizado, sem que exista subordinação ao caráter personalísssimo em relação aos docentes. Nesta hipótese, como já tivemos oportunidade de mencionar em artigo anterior, há também uma situação vantajosa para os docentes, pois, como sócios da empresa prestadora de serviços, ou como autonomos, poderão obter uma remuneração melhor e ter mais liberdade para atuar, ou não, em um determinado módulo do curso. Além disso, eles terão efetiva liberdade para formatar sua atividade didático-pedagógica, pois a empresa poderá firmar contrato que impede a subordinação direta dos docentes à IES.

 

A favor desse formato poderia ser arguida a liberdade de ensinar, consagrada na Constituição e as competências específicas atribuídas aos docentes na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Em outras palavras poderiam usar seu direito de “elaborar e cumprir plano de trabalho, segundo a proposta pedagógica do estabelecimento de ensino” e de “estabelecer estratégias de recuperação para os alunos de menor rendimento”, dentre outros previstos no art. 13, da Lei 9.394/1996.

 

Tal sistema também seria possível, em tese, na graduação, mas é muito difícil vislumbrar como, em um curso longo e com exigências maiores quanto a frequência, planejamento e avaliação, por exemplo, seria possível evitar a subordinação jurídica do corpo docente em face da Instituição de Ensino. 

Esta objeção é reforçada até mesmo em virtude de um argumento clássico, utilizado pela economia para definir o tamanho das empresas e a eventual necessidade de terceirização: os custos de transação.

 

Em cursos de graduação os custos de transação com o gerenciamento de docentes terceirizados talvez seja muito elevado. Há necessidade de comunicação constante, feedback imediato para demandas do curso/aluno e negociações contratuais complexas entre as partes, ou seja, existem custos organizacionais elevados. Além disso, é preciso sintonia entre professor e proposta pedagógica, bem como harmonia da conduta desse profissional em face da cultura da IES, o que geraria risco de “custos de agência” e demandaria mais investimentos para treinamento e controle, investimentos, estes, que poderiam ser perdidos no caso de troca da prestadora de serviços.

 

Em suma, existiriam custos significativos nas relações com a empresa terceirizada, neste caso, motivo pelo qual pode ser mais eficiente manter o sistema hierarquizado de relações trabalhistas.

 

5. Considerações finais

 

Enfim, há um novo momento para as relações trabalhistas, mas não se trata de um momento de mais segurança jurídica e amplas vantagens para as empresas tomadoras de serviços, como alegaram alguns ministros do STF.

 

Estamos diante de uma grande mudança em potencial, uma mudança jurídica que ainda deve ser absovida pela sociedade e ainda deve encontrar barreiras em diversos campos.

 

Na área educacional, discussões econômicas, sobre custos; acadêmicas, sobre qualidade e potenciais mudanças metodológicas; e jurídicas, sobre os riscos e os formatos dos novos contratos de trabalho; são urgentes.

 

E uma situação assim parece mais próxima de um estado de crise, definido por Bauman como uma situação na qual “nós transmitimos em primeiro lugar o sentimento de incerteza, de nossa ignorância da direção que as questões estão prestes a tomar, e, secundariamente, do ímpeto de intervir: de escolher as medidas certas e decidir aplicá-las com presteza” (5), do que de um momento de segurança jurídica.

 

Este novo momento, na verdade, desafia o mercado a encontrar soluções que efetivamente possam gerar benefícios para todos, permitindo que empregos sejam mantidos ou ampliados e viabilizando maior eficiência para as mantenedoras de IES, sem prejuízo da qualidade de seus cursos.

 

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(1) STEIN, ZYLBERSTAJN e ZYLBERSTAJN. Diferencial de salários da mão de obra terceirizada no Brasil. Estud. Econ.,  São Paulo ,  v. 47, n. 3, p. 587-612,  July  2017.

 

(2) BARROSO, L. R. Anotações de Voto Oral ADPF 324 E RE 958.252. Disponível em: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=2ahUKEwji9OHI25_eAhVHUZAKHdRmCloQFjACegQIBhAC&url=https%3A%2F%2Fwww.conjur.com.br%2Fdl%2Fstf-sinaliza-possibilidade.docx&usg=AOvVaw2JO16Ntop1OTFPZJPwNkqt

 

(3) Terceirizacão do trabalho no Brasil: novas e distintas perspectivas para o debate / organizador: André Gambier Campos. – Brasília : Ipea, 2018.

 

(4) REBELO et. all, Terceirizacão: o que os dados revelam sobre remuneração, jornada e acidentes de trabalho.

 

(5) BAUMAN, Zygmunt; BORDONI, Carlo. Estado de crise. Rio de Janeiro: Zahar, 2016.

 

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