© 2015 por Edgar Jacobs

Rua Padre Marinho, 49 conj. 1205 | Belo Horizonte | Minas Gerais

(031) 3494-0281

O FIES 2016 e o direito de acesso ao ensino

No ano de 2016 o programa FIES adotou um sistema paralelo de seleção que garante o acesso de estudantes pré-selecionados nos cursos por eles indicados. Essa regra, gera um problema para os alunos ingressantes e para aqueles que fizeram processo seletivo próprio da IES.

 

A questão é que todo o sistema de Educação Superior descrito na Constituição da República (CR) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB) tem por base a igualdade de acesso, ou seja, o acesso por processo seletivo único.

 

Nesse sentido, há um princípio constitucional que prevê:

 

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; (grifamos)

 

E, além desse princípio há regra expressa no § 1º, do Art. 44, da LDB, que enuncia:

 

Art. 44. A educação superior abrangerá os seguintes cursos e programas: [...]

[...] II - de graduação, abertos a candidatos que tenham concluído o ensino médio ou equivalente e tenham sido classificados em processo seletivo;

[...]

§ 1º. Os resultados do processo seletivo referido no inciso II do caput deste artigo serão tornados públicos pelas instituições de ensino superior, sendo obrigatória a divulgação da relação nominal dos classificados, a respectiva ordem de classificação, bem como do cronograma das chamadas para matrícula, de acordo com os critérios para preenchimento das vagas constantes do respectivo edital. (Grifamos)

 

Ora, se é obrigatória a divulgação de relação nominal (lista) com ordem de classificação como seria possível existir um rol paralelo de classificados, por meio de outros critérios e sem participar do processo seletivo?

 

No nosso entendimento somente a uma lei que ponderasse princípios como igualdade de acesso e redução das desigualdades (Art. 3º da CR) poderia mudar essa situação. Por isso, são ilegais as Portarias Normativas do FIES quando exigem que as Instituições de Ensino Superior garantam “a disponibilidade das vagas ofertadas para fins de matrícula dos estudantes pré-selecionados no referido processo seletivo [do FIES]” e se abstenham de “condicionar a matrícula do estudante pré-selecionado no processo seletivo do Fies à participação e aprovação em processo seletivo próprio da IES”.

 

Basicamente, o que a Portaria do FIES determina é que as IES descumpram a LDB e, via reflexa, a própria Constituição.

 

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello e Paulo Barro de Carvalho:

 

“...administração é atividade subalterna à lei; que se subjuga inteiramente a ela; que está completamente atrelada à lei; que sua função é tão-só a de fazer cumprir lei preexistente, e, pois, que regulamentos independentes, autônomos ou não autorizados são visceralmente incompatíveis com o Direito brasileiro”. (Bandeira de Mello, C. A.: Curso de Direito Administrativo. São Paulo. Del Rey, 2010: pg 103, grifamos)

 

A lei e os estatutos normativos que têm força de lei são os únicos veículos credenciados a promover o ingresso de regras inaugurais no universo jurídico brasileiro, sendo por isso designados “instrumentos primários”. [...]

Todas as demais normas reguladoras das condutas humanas intersubjetivas, neste país, têm juridicidade condicionada às disposições legais, quer emanem de preceitos gerais e abstratos, quer individuais e concretos. Por essa razão recebem o nome de “instrumentos secundários”. Não possuem, por si só, a força vinculante capaz de alterar as estruturas do mundo jurídico-positivo. Realizam, simplesmente, os comandos que a lei autoriza e na precisa dimensão que lhes foi estipulada. São normas complementares das leis e a elas subordinadas, representadas por decreto regulamentar, instrução ministerial, instrução normativa, circular, ordem de serviço, ato declaratório e outros atos normativos expedidos pelas autorizadas administrativas. (CARVALHO, P. B. Direito Tributário: linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2013, p. 224 e 225, grifamos)

 

Portarias, por mais relevantes e importante que sejam seus conteúdos, não podem inovar em relação a lei. Regulamentar é seguir as diretrizes, esclarecer detalhes e criar procedimentos, não sendo possível a criação de novas condições ou, no caso em apreço, de meios de acesso que não estão previstos na Lei e tratam de forma diferenciada pessoas em situação de igualdade.

 

Portanto, é possível concluir que o sistema criado pelo FIES 2016 é não apenas incoerente como ilegal, na medida em que decorre de ato normativo secundário que não poderia alterar regra da LDB e contrariar o princípio da igualdade de acesso.

 

Constatada a ilegalidade, qual seria a solução?

 

A questão é complicada: qualquer contestação – seja dos alunos ou da instituição – atingirá o FIES, um programa fundamental para concretizar o direito ao acesso universal ao ensino superior, que traz benefícios aos discentes, às IES e à sociedade. Em relação aos alunos que visam ingressar no ensino superior pelo vestibular, a necessidade de deflagrarem antes ações judiciais tem, obviamente, um alto custo, emocional e financeiro. Igualmente, qualquer aluno ingressante pelo FIES prejudicado também ingressará em juízo, com todos os custos envolvidos. No mesmo sentido, as Instituições de Ensino veem seu processo seletivo interno ser esvaziado pela Portaria, estando a ela sujeitas. Além disso, mesmo cientes de que a nova regra traz graves problemas, devem cumpri-la pois, se assim não fizerem ou mesmo a contestando judicialmente, correm o risco de serem afastadas do programa. Por isso, será difícil uma solução a partir de iniciativa desses envolvidos.

 

No nosso entendimento seria necessária a atuação firme do próprio Estado, no sentido de garantir o cumprimento do princípio da igualdade de acesso.

 

Uma maneira de fazer isso seria garantir a simetria entre os programas de acesso ao ensino superior aplicando a regra que já existe na Lei do Prouni e faculta as “ instituições de ensino superior que não gozam de autonomia ficam autorizadas a ampliar, a partir da assinatura do termo de adesão, o número de vagas em seus cursos, no limite da proporção de bolsas integrais oferecidas por curso e turno” (Lei 11.096/2004, Art. 7º, 3º).

 

Este caminho já foi adotado, em parte, pelo FIES, com a edição da Portaria Normativa 14/2016, que permite o aumento de 10% das vagas. Contudo, o percentual é pequeno para cursos com grande demanda, como Direito e Medicina.

 

Enfim, há um problema grave a ser corrigido no sistema de distribuição dos benefícios do FIES. Um problema que atinge os demais estudantes, que além de não serem selecionados pelo programa podem, ainda, ter seu acesso ao ensino superior bloqueado por ele.

Please reload